偽装出向にならないための注意点【労働者派遣やSES契約との関係とは】【２０２２年１月加筆】

IT会社を運営していると「出向」という言葉をよく聞きます。しかし、実は、「出向」という言葉は、法律ではありません。

最近では、SES事業は、法律的にグレーなので、出向という形はどうかという話も聞きます。（SESの法律的な解説は、SES契約が法律的に違反にならないためのポイントを参照）

そこで、今回は、出向について、解説していきたいと思います。

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出向とは

出向と一言で言っても、主に２種類あります。

1. A社の従業員が、A社の従業員のまま、B社の従業員として、B社の業務につくこと
2. A社の従業員が、A社との雇用契約を終了し、B社と新たに雇用契約を締結し、B社の業務につくこと

１の場合には、A社の従業員のまま、B社の業務につくので、雇用契約については、A社と従業員との間で、適用されます。また、勤務条件（就業規則）などは、B社との条件が適用されます。

よって、従業員からすると、A社とB社との間で、二重の雇用契約が締結されているような状態になります。

２の場合には、従業員とA社との雇用契約は終了します。

出向と労働者供給

職業安定法では「労働者供給」に該当する事業を行うには、行政の許可が必要と定められています。

そして、法律上の「労働者供給」とは「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させること」をいうとされています。

つまり、許可を得ずに、自社の労働者を他社の企業で従事させるような行為は、禁止されているのです。

こうなると、上記のような出向についても、それが事業として反復継続してなされる場合には、労働者供給事業に該当するので、厚労大臣の許可を受けなければなりません。

しかし、出向というのは、昔から行われてきました。特に、グループ会社を多数抱えているところでは、普通に行われています。

これは、グループ会社間では、雇用調整や関連会社への技術の伝承などの目的で行われており、労働者を「人出し」で儲けるといった目的で行われておらず、いわば「業として」行われていないため、特に問題視されていませんでした。

労働者派遣、SES契約逃れの偽装出向

これに対して「偽装出向」という形で、労働者派遣やSES契約逃れをしようとして、処分される例が多くなっています。

上記のように、出向は、出向先と労働者の間にも労働契約関係が生じます。

労働者派遣法では、労働者派遣とは、「自己の雇用する労働者を、他人の指揮命令を受けて働かせることをいい、他人に雇用させることを約するものを含まない」(派遣法第2条第1号)と定義されています。

他人に雇用させることを約するものを含まないとあるので、出向であれば、出向先との労働契約が生じているので、労働者派遣とはなりません。

しかも、請負と違って、出向先企業が、従業員に対して直接指揮命令を下すことができます。よって、出向という形式を取り、労働者派遣を逃れようというものです。

しかし、形式上は、出向でも、実質的には、違法であるとして、労働局から処分されるという事例があります（これを、偽装出向といいます）。

この偽装出向に当たるかどうかですが、どのような場合に、偽装出向に当たるのか、明確な基準があるわけではありません。

しかし、処分事例などをみていると、以下のようなポイントが分かります。

営利目的と判断されるケース

労働者を供給したことによる対価が発生しているケースです。つまり、出向先から出向元に対価が発生していると、実質的には、労働者供給なのではないかと判断される可能性があります。

この点、名目として、「コンサル料」や「業務委託費」などでも、それらに何らの実態がなく、労働者供給の対価でしかないような形ですと、上記のように、営利目的とされ、偽装出向と判断される可能性が上がります。

複数の企業に、出向契約をしている

複数の企業に、出向契約を締結している場合には、「業として」労働者供給をしているとして、規制の対象となる可能性があります。

偽装出向と判断されないために

以上のように、適法な出向契約を取るためには、全体的なスキームを考える必要があります。

特に、出向の対価については、単に名目を「コンサル料」などに変更すればよいわけではなく、スキーム全体を見直す必要があります。

また、あまりにも多くの企業と出向契約をしていると、問題になるケースがあります。

このように、出向契約を活用する場合には、法律に則り、適法なスキーム構築する必要があるのです。

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